[공지] 사전투표제 위헌심판청구서 

수홍 Soohong ・ 2023. 11. 2. 7:58

2023-10-26 접수  2023헌마1223호

청구인 ◯ ◯ ◯ 

******* *** ***********

청구 취지 

“공직선거법(법률 제19696호, 2023. 8. 30. 일부개정된 것) 

제148조, 제155조 제2항, 제4항, 제158조, 제162조는 헌법에 위반된다”라는 결정을 구합니다. 

침해된 권리 

헌법 제1조 제2항 국민주권, 제10조 행복추구권, 제11조 제1항 평등권, 제24조 선거권, 

제25조 공무담임권, 제37조 제1항 선거의 투명성 보장권, 제41조 투표등가성의 원리, 비밀투표의 권리

침해의 원인 

별지기재와 같습니다. 

청구 이유

1. 청구인의 지위 및 청구 적격

가. 청구인의 지위 

청구인은 대한민국 국민으로서 헌법과 공직선거법이 정하는 바에 따라 선거권과 피선거권을 갖고 있고, 

제31회 사법시험에 합격하여 사법연수원 21기를 수료, 서울지방변호사회에 변호사로 등록되어 있으며,

2005년부터 현재까지 서울 소재 4년제 사립대학의 법학전공 교수로 재직 중입니다. 

그리고 2016~2017년에는 한국헌법학회 부회장을 역임한 바 있습니다. 

나. 이건 심판대상 법률과의 직접적 자기관련성 

(1) 청구인은 2022.3.9. 치러진 대한민국 제20대 대통령선거과 관련하여 

본 선거전인 2022.3.4. 강원도 문막읍 소재 사전투표소에서 사전투표권을 행사하였고, 

2022.6.1. 치러진 제8회 동시지방선거에서는 본투표 당일 투표권을 행사하였습니다. 

또 앞으로도 2024.4.10.로 예정되어 있는 제22대 국회의원 선거를 비롯, 

다양하게 주권자로서 선거권을 행사해야 하는 상황에서 

사전투표와 본투표의 가치의 동등함, 비밀투표의 원칙에 대한 보장, 투ㆍ개표 과정에서의 공적 투명성의 확보여부는 

청구인의 투표행위에 직접 영향을 미치는 요소이고, 

이 위헌성이 해소되지 않는 한 청구인의 기본권 침해는 지속될 수 밖에 없습니다. 

(2) 최근 국가정보원의 ‘선관위 보안 컨설팅’ 공식 결과 발표에 따르면 

유권자 등록현황과 투표여부 등을 관리하는 선관위의 '통합선거인 명부 시스템'에 

인터넷을 통해 침투할 수 있고 해킹이 가능하여, 

'사전 투표한 인원'을 '투표하지 않은 사람'으로 표시하거나 

'사전 투표하지 않은 인원'을 '투표한 사람'으로 표시할 수 있고, 

존재하지 않는 유령유권자도 정상적인 유권자로 등록할 수 있었다는 사실이 밝혀졌습니다. 

또한 사전투표 용지에 날인되는 청인(廳印·선관위 도장), 사인(私印·투표관리관의 도장) 파일을 

선관위 내부 시스템에 침투해 훔칠 수 있었고, 

테스트용 사전투표용지 출력프로그램을 이용해 

실제 사전투표 용지와 QR코드가 같은 투표지를 무단으로 인쇄하는 것도 가능한 것으로 드러났습니다. 

뿐만 아니라 사전투표소에 설치된 통신장비에는 외부의 비인가 컴퓨터를 연결할 수 있어 

내부 선거망으로 침투할 수도 있었다는 것도 공식적으로 보고되었습니다. 

이뿐 아니라 2023.1. 사전투표 본인확인기 입찰이 있었는데, 

결정된 업체의 기기오류율이 10%로 드러났다는 점도 국정감사에서 밝혀졌습니다.

(3) 실제 해킹이나 부정선거 논란과 별개로 

국가기관이 공식적으로 특히 사전투표 과정에서의 기술적 위험성을 확인하였다면, 

이 가능성만으로도 청구인과 같은 일반유권자들은 

선거를 통한 주권의 위임과정의 정당성, 공적기관의 형성에서 

투표 가치가 심각하게 왜곡될 것을 우려하지 않을 수 없고, 

이런 논란이 있다는 자체만으로 청구인의 주권자로의 권리, 행복을 추구할 권리 등이 

침해되고 있음은 자명합니다. 

(4) 그러나 무엇보다 청구인은 2022년 제20대 대통령선거에서 관외사전투표를 하였는 바, 

그 과정에서 청구인의 이름과 주소가 표기(전자적 형태)되어 있는 기표용지 사용을 강제당하여 

투표의 비밀성을 침해당하였고, 

청구인이 사전투표를 하는 이상 향후에도 이런 침해는 피할 수 없습니다. 

2. 심판대상 사전투표 관련 법률들의 위헌성 

가. 규범적 측면에서의 본원적 위헌성

만일 국가정보원의 보안점검 결과에서 기술적으로 해킹 가능성이 없고, 완전무결하다고 밝혀졌다면 

사전투표는 헌법의 규범적 체계 및 가치와 부합하는 것인가? 그렇지 않습니다. 

기술적 위험성, 조작가능성과 별개로 

사전투표제가 공식적으로 도입된 2014년을 전후해 

이미 학계에서는 이 제도가 갖고 있는 위헌성과 위험성을 지적한 사람들이 적지 않았습니다. 

기술적 불완전성보다 근본적으로 심각한 문제는 규범적 불완전성이며, 

이로 인한 청구인을 비롯한 주권자들의 헌법상 기본권은 이미 충분히 침해받고 있는 것입니다. 

이하 상술합니다. 

(1) 비밀선거의 원칙 위배

현재 사전투표의 회송용 봉투에는 누구의 투표용지인지 확인하기 위해 QR 코드가 찍혀있는데, 

사전등록없이 신분증 확인만으로 투표가 가능토록 한 제도 하에서 이중투표 등을 막으려면 

필연적으로 사전투표자의 주소지와 이름 정도는 기록되어야 하는 까닭에 이런 표식은 불가피합니다. 

일부에서 공직선거법상 바코드를 쓰도록 되어 있는데 QR코드를 쓰는 것이 불법이라는 주장을 하고 있으나,

QR 코드가 되었건, 바코드가 되었건 

자신이 기표한 투표용지에 자신의 이름과 주소가 적혀 있다는 것은 

– 물론 육안으로 읽을 수는 없지만 기계로 바로 읽는다는 점에서 투표용지에 기재해 둔 것과 다를 바 없습니다 – 

정면으로 비밀투표의 원칙에 반합니다. 

사전투표제가 공식적으로 도입되어 치른 첫번째 선거 이후에 나온 2014년의 연구논문에서도 

이 문제가 지적된 바 있습니다. 

“지난 (2014년) 6ㆍ4지방선거에서 실시된 사전투표는 

운영상 기능적인 문제점으로 비밀선거의 원칙도 위배한다고 지적되고 있다. 

그 이유는 사전투표의 회송용 봉투에는 투표의 편의성을 위해 바코드가 찍혀있는데 

이것은 누구의 투표용지인지 확인이 가능하다는 것이다. 

비밀선거는 선거인이 누구를 선택하였는지 선거의 결정내용이 제3자가 알지 못하게 하는 선거인데, 

만약 선거인의 선거내용이 외부로 공개된다면 

선거가 끝난 후, 선거인에게 막대한 불이익이 초래할 수 있기 때문에 

이를 방지하기 위해서도 비밀선거는 반드시 보장되어야 한다.”

기표용지와 투표자의 인적사항이 분리되어야 함이 선거관리의 기본 중의 기본인데, 

이는 독일의 사례를 보면 단적으로 알 수 있습니다. 

독일의 경우 우리 사전투표와 같은 기능으로 우편투표제를 실시하고 있는데, 

기표한 투표용지는 파란색 투표용지에 넣고, 

이것을 다시 주소가 적힌 회송용 빨간 색 편지 겉봉에 넣어 

개봉시에 개봉자가 투표자의 투표내용을 알 수 없도록 하고 있습니다. 

나아가 우편으로 들어온 투표지가 소수일 경우에는 

설령 기표된 투표용지에 인적사항이 없다 하더라도 

투표내용을 제3자가 짐작할 수도 있을 것을 우려하여 

개인이 어떻게 투표하였는지 알 수 없도록 연방선거규칙은 

적어도 한 개표함에서 50개 이상의 우편투표가 개표될 수 있도록 보장하고 있습니다.

청구인은 2022.3.9. 제20대 대통령 선거에서 사전투표(3.4. 강원도 문막읍 소재 사전투표소)를 하였는 바,

청구인 역시 이름과 주소가 기재된 투표용지에 기표를 하도록 강요당함으로써 

비밀투표의 권리를 침해당하였습니다. 

투표용지의 바코드나 QR코드를 통해 투표자가 누구인지 추적할 수 있다는 것은 

중앙선관위 스스로 인정하고 있기도 합니다. 

이것 하나만 하더라도 현행 사전투표제는 위헌입니다. 

(2) 투표의 등가성에 따른 평등선거 원칙의 위배 

아래 표는 2022.6.1. 지방선거를 치른 유권자들이 

투표의사를 최종적으로 언제 결정하였는지를 보여주는 연구 결과입니다

위 조사결과에 의하면 

투표 3일전부터 투표 당일 사이에 최종 투표의사결정을 하는 비율이 

2~30대는 45%, 4~50대는 23%, 60대 이상은 13%로 나타나고 있는데, 

이것은 다시 말해 

사전투표와 본투표 사이에 있는 4~5일 사이에 지지후보를 결정하지 않았거나, 

결정했어도 바꿀 수 있는 여지가 그만큼 많다는 것을 뜻합니다. 

선거막판에 검증되지 않은 가짜뉴스를 집중적으로 퍼뜨리려는 유혹도 여기에 기인한다고 할 것입니다.

​아래에서 다시 보겠지만 

이미 대한민국에서 사전투표는 투표율을 높이기 위한 예외적 수단이 아닌 

1, 2차 투표의 성격을 띄고 있을 만큼 그 비중이 높아졌고, 

심지어 어느 지역에서는 사전투표율이 본투표율보다 높아 본투표가 사후투표가 되고 있는 곳도 있습니다. 

이런 상황에서는 

모든 유권자들이 적어도 동등한 정보에 접근할 수 있거나 노출되어 있음을 전제로 투표권을 행사하여야 

투표의 등가성, 다시 말해 평등한 투표권을 보장받을 수 있습니다. 

사전투표와 본투표 사이에 

유권자들의 투표의사 결정에 중요한 영향을 미칠만한 모르고 있던 뉴스가 나오거나, 

알고 있었던 중요한 사실이 실은 가짜였다는 등이 밝혀지더라도 이것이 투표에 반영될 수 없으므로 

본투표자들과 사전투표자들이 행사한 투표가치는 같을 수가 없는 것입니다. 

또 사전투표와 본투표 사이에 후보자가 사퇴하거나 사망한 경우 

그 후보자에게 투표한 것은 모두 무효처리되는 심각한 주권침해 가능성도 무시할 수 없습니다. 

​청구인은 2022.6.1. 치러진 제8회 전국동시지방선거에서는 본투표를 하였는데, 

이 때 사전투표는 5.27 및 5.28. 양일에 걸쳐 있었는 바, 

본 투표 당일보다 제한적인 정보를 갖고 있던 사전투표자들의 투표행위로 인해 청구인의 투표가치는 침해되었고, 

결과적으로 차별되었습니다. 

1인 1표의 평등선거에서 말한 1표에 

모든 유권자들이 동등한 조건에서 자기 책임 하에 최종적 의사결정을 내려야 한다는 점을 감안할 때 

청구인의 평등권은 확실히 침해된 것이고, 

사전투표가 있는 지금도 그 침해는 여전히 계속되고 있습니다. 

(3) 선거운동 허용 유무에 따른 평등권 침해 

중앙선거관리위원회에 따르면 

2022.3.9. 제20대 대통령선거에서 전체 투표자의 48%가 사전투표를 하였고, 

2022.6.1. 제8회 전국동시지방선거에서는 전체투표자의 41%가 사전투표를 하였습니다. 

이런 수치는 사전투표라는 용어의 전제인 본투표가 무의미하게 되었다는 말에 다름 아닙니다. 

즉, 법정공휴일로까지 지정하여 국민의 참정권 확대를 보장하겠다는 취지가 무색하게 

사전투표는 이제 1차 투표적 성격, 그것도 이틀 간에 걸쳐 벌어지는 투표가 되어, 

대한민국에서는 공식적인 투표가 5일간의 간격을 두고 두번에 걸쳐 이뤄지는 것으로서, 

이런 시간차는 위에서 말한 투표의 등가성 측면에서 평등권을 침해할 뿐 아니라, 

선거운동이 허용되는 중에 투표권을 행사하느냐, 

선거운동이 종료된 이후에 투표권을 행사하느냐의 실질적인 평등권 침해의 문제로 귀착됩니다. 

<제20대 대통령 선거. 2022.3.9.> 자료출처: 중앙선거관리위원회 

<제8회 전국동시지방선거. 2022.6.1.> 자료출처: 중앙선거관리위원회 

현행 공직선거법은 법에서 정한 일정한 행위를 제외한 행위, 특히 투표참여 권유활동에 대하여는 

“누구든지 투표참여를 권유하는 행위를 할 수 있다”고 규정하고 있고(제58조의 2), 

이러한 선거운동은 선거일 전일 24:00를 기하여 종료하도록 하고 있습니다(제59조). 

그런데 사전투표 (이하 “1차 투표”라고 합니다)는 

선거운동 기간 중에 이루어지는 까닭에 선거운동이 자유로운 날 행하여지지만, 

본투표(이하 “2차 투표”라고 합니다)는 선거운동이 금지된 상태에서만 해야 합니다. 

이것은 1차 투표자들의 경우 2차 투표자들보다 음으로 양으로 조직적 동원 투표가 더 수월하고 

공식적으로 인정될 가능성이 많은 상태에서 투표를 할 뿐 아니라, 

선거운동원들과의 접촉과 설득에 직접적으로 노출되어 그 영향을 받게 되므로 

그렇지 못한 2차 투표자들에 비해 투표의사결정에서의 자유로움이 그만큼 제약될 수 있다는 것을 뜻합니다.

그렇다면 이것 역시 1차 투표자들과 2차 투표자들 사이의 투표의 등가성을 해하는 것으로서 

평등선거의 원리에 위반되고, 기본권으로서의 평등권도 침해받고 있는 것입니다. 

또 현행 공직선거법은 합리적 이유없이 1차투표는 이틀, 2차투표는 하루만 하도록 함으로써 

이 또한 유권자인 청구인의 평등권을 침해하고 있습니다. 

뿐만 아니라 1차투표는 전국 어디에서나 장소불문하고 투표를 할 수 있으나, 

2차투표는 지정된 투표소에서만 할 수 있도록 하여 

이 역시 1차투표자와 2차투표자를 불평등하게 처우하는 것으로서 청구인의 기본권을 침해하고 있습니다.

(4) 1차투표로 인한 공개투표화 경향과 양심의 자유 침해 

2020년의 4.15총선, 2022년의 제20대 대통령선거 및 제8회 전국지방동시선거를 거치면서 

1차투표와 2차투표의 투표성향이 명백하게 갈렸고, 

이런 경향성은 선거를 거듭할수록 더욱 심화되고 있습니다.

일례로 지난 4.15 총선 1차투표에서 민주당은 56%, 미래통합당은 35%를 얻은 반면, 

2차투표에서는 미래통합당이 46%를 얻어 45.6%를 얻은 민주당을 앞섰습니다. 

제20대 대통령 선거의 경우에도 

관내 1차투표용지가 먼저 개표되던 시점에서는 민주당의 이재명 후보가 국민의힘 윤석열 후보보다 훨씬 앞섰습니다. 

지난 대선 당일 중앙선관위가 21:05경 처음으로 개표율 현황을 발표했는데, 

개표율 0.1% 가운데 득표율은 이 후보 63%, 윤 후보는 34%였고, 

이것은 관내 1차투표용지 개함의 결과였습니다. 

1차투표와 2차투표에서 뚜렷하게 드러나는 정파적 경향성은 지방선거에서도 이어졌고, 

가장 최근의 강서구청장 보궐선거에서도 다시 한번 확인되고 있습니다. 

1차투표에서 민주당의 진교훈 후보가 66%, 김태우 후보가 31%로 격차가 35%인데 비해, 

2차투표에서는 진교훈 후보 48.5%, 김태후 후보 47.0%로 그 격차는 1.5% 에 불과했습니다. 

이런 현상은 1차투표와 2차투표에 참여하는 유권자들의 정치성향이 확연히 갈린다는 것인데, 

투표장에 언제 나가느냐에 따라 자신의 정치색을 드러내는 셈이 되어 

비밀이 지켜져야 하는 주권행사가 공공연한 정치신념의 공개로 변질되었습니다. 

청구인의 경우 1차투표와 2차투표를 다 경험하였는 바, 

이렇게 1차투표와 2차투표로 분리된 상태가 지속되는 경우 

언제 투표하였는지조차 자신의 견해를 자유롭게 표명하는 것에 제약을 받지 않을 수 없습니다. 

중대한 양심의 자유 침해가 아닐 수 없습니다.

또 이런 노골적 경향성을 이용하여 

유명 연예인 등 사회적으로 영향을 줄 수 있는 인물들이 

비록 선거운동원은 아니지만, 1, 2차 중 언제 투표한다는 식으로 

대중들에게 위장된 선거운동을 할 수 있어 선거판을 혼탁스럽게 하고, 

유권자들을 오도할 가능성도 상당합니다. 

나. 제도설계 측면에서의 원천적 위헌성와 기본권 침해 

(1) 편의와 목적의 혼동, 편의적 기능조차 상실

전국적 단위의 지방선거, 국회의원선거 및 대통령선거는 

국민의 참정권 행사를 위해 법정공휴일로 지정되어 있고, 

부득이한 사유로 투표장에 직접 갈 수 없는 유권자들을 위하여는 

2014.1.17. 법률제12267호로 공직선거법 개정을 통해 

이 사건 심판대상 조항인 제148조가 

사전투표소 설치 근거조항으로 전면개정되기 전까지는 부재자투표소 설치가 의무화되어 있었고, 

현재까지도 선상투표, 거소투표 등이 마련되어 있으므로 

국민의 참정권 행사는 적정하고도 충분하게 보장되어 있었습니다. 

▶ 2014.1.16. 까지 시행 중이던 부재자투표 제도  

제148조(부재자투표소의 설치) 

①관할구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회는 

선거일전 6일부터 2일간(이하 “不在者投票期間”이라 한다) 부재자신고인명부에 올라 있는 선거인이 

투표할 투표소(이하 “不在者投票所”라 한다)를 

당해 사무소 소재지에 설치ㆍ운영하되, 

2 이상의 구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회가 같은 건물 또는 시설안에 있는 때에는 

부재자투표소를 공동으로 설치ㆍ운영할 수 있다. <개정 2002.3.7., 2004.3.12.>

②구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회는 

관할구역안의 부재자투표예상자의 수와 분포등을 고려하여 필요하다고 인정하는 때에는 

부재자투표기간중 부재자투표예상자가 투표를 마칠 수 있는 상당한 기간을 정하여 

투표관리관에게도 부재자투표소를 설치ㆍ운영하게 할 수 있다. <개정 2005. 8. 4.>

③제1항 및 제2항의 규정에 의하여 부재자투표소를 설치하는 때에는 

선거일전 9일까지 그 명칭ㆍ소재지 및 설치ㆍ운영기간을 공고하고, 

선거사무장 또는 선거연락소장에게 이를 통지하여야 하며, 

관할구역안의 투표구마다 5개소에 공고문을 첩부하여야 한다. 

부재자투표소의 설치장소를 변경한 때에도 또한 같다. <개정 2004. 3. 12.>

④구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회가 설치ㆍ운영하는 부재자투표소의 투표관리는 

해당 구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회위원 중 정당추천위원이 아닌 

1명의 위원(이하 “부재자투표관리관”이라 한다)을 지정하여 행하게 한다. <개정 2005.8.4., 2010.1.25.>

⑤구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회는 

제1항 및 제2항의 규정에 따라 설치된 부재자투표소의 부재자투표사무를 보조하게 하기 위하여 

제147조제9항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자 중에서 부재자투표사무원을 두어야 한다.<개정 2005.8.4.>

⑥제147조(投票所의 設置)제3항 내지 제7항의 규정은 제1항 및 제2항의 부재자투표소에 이를 준용한다.<개정 2004.3.12.>

⑦부재자투표소의 설치ㆍ공고ㆍ통보 및 부재자투표사무원의 위촉 기타 필요한 사항은 

중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.

▶ 2014.1.17. 부재자투표제도 폐지하고 사전투표 도입 

제148조(사전투표소의 설치) 

① 구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회는 

선거일 전 5일부터 2일 동안(이하 “사전투표기간”이라 한다) 

관할구역(선거구가 해당 구ㆍ시ㆍ군의 관할구역보다 작은 경우에는 해당 선거구를 말한다)의 

읍ㆍ면ㆍ동마다 1개소씩 사전투표소를 설치ㆍ운영하여야 한다. 

다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 지역에 사전투표소를 추가로 설치ㆍ운영할 수 있다.

<개정 2015. 12. 24., 2022. 1. 21., 2022. 2. 16.>

1. 읍ㆍ면ㆍ동 관할구역에 군부대 밀집지역 등이 있는 경우

2. 읍ㆍ면ㆍ동이 설치ㆍ폐지ㆍ분할ㆍ합병되어 관할구역의 총 읍ㆍ면ㆍ동의 수가 줄어든 경우

3. 읍ㆍ면ㆍ동 관할구역에 

「감염병의 예방 및 관리에 관한 법률」 제36조제3항에 따른 감염병관리시설 

또는 같은 법 제39조의3제1항에 따른 감염병의심자 격리시설이 있는 경우

4. 천재지변 또는 전쟁ㆍ폭동, 그 밖에 부득이한 사유로 인하여 

사전투표소를 추가로 설치ㆍ운영할 필요가 있다고 관할 구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회가 인정하는 경우

② 구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회는 제1항에 따라 사전투표소를 설치할 때에는 

선거일 전 9일까지 그 명칭ㆍ소재지 및 설치ㆍ운영기간을 공고하고, 

선거사무장 또는 선거연락소장에게 이를 통지하여야 하며, 

관할구역 안의 투표구마다 5개소에 공고문을 첩부하여야 한다. 

사전투표소의 설치장소를 변경한 때에도 또한 같다.

③ 구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회는 제1항에 따라 설치된 사전투표소의 투표사무를 보조하게 하기 위하여 

제147조제9항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람 중에서 사전투표사무원을 두어야 한다.

④ 사전투표소 설치장소의 제한ㆍ사용협조, 설비, 사전투표사무원의 추천 협조 등에 관하여는 

제147조제3항부터 제7항까지, 제10항 및 제11항을 준용한다. <개정 2014.2.13., 2018.4.6.>

⑤ 중앙선거관리위원회는 사전투표소에서 통합선거인명부를 사용하기 위한 선거전용통신망을 구축하여야 하며, 

정보의 불법유출ㆍ위조ㆍ변조ㆍ삭제 등을 방지하기 위한 기술적 보호조치를 하여야 한다. 

<신설 2015.12.24., 2021.3.26.>

⑥ 사전투표소의 설치ㆍ공고ㆍ통보 및 사전투표사무원의 위촉, 그 밖에 필요한 사항은 

중앙선거관리위원회규칙으로 정한다. <개정 2015.12.24.>

[전문개정 2014.1.17.]

그럼에도 불구하고 

사전투표를 도입한 이유로 중앙선거관리위원회는 투표율을 높일 수 있다는 점을 그 목적으로 꼽았습니다. 

투표율이 높을수록 이에 비례하여 국민의 올바른 정치적 의사형성의 정당성과 주권 위임에 대한 신뢰도 커지고, 

투표율이 낮을수록 그 반대라는 점을 감안하면 선관위의 이러한 의도는 충분히 이해할 수 있습니다. 

그러나 투표율 제고는 어디까지나 편의이고, 

투표율이 낮고 유권자들이 투표장에 가지 않는 것이 단순히 주권행사에 무관심하거나 이를 포기하는 것이 아니라 

정치권과 후보들에 대한 정치적 불신임을 소극적으로 표현하는 의사전달의 수단으로도 얼마든지 볼 수 있습니다. 

실제로 청구인은 

2005년 변호사로서 투표시에 후보자 전원에 대한 불신임의 표시가 보장되지 않은 채 유효표가 되기 위해서는 

후보자 중 한명을 택하여만 하는 공직선거법이 참정권을 침해하여 위헌이라는 

헌법소원심판사건을 대리한 바도 있습니다.

따라서 투표율을 높이는 것이 선관위의 지고(至高)의 목표가 되어서는 안될 뿐 더러, 

오히려 여하한 형태로건 투표장에 가도록 제도적으로 강요하는 것 자체가 

국민의 자유로운 선거(기권을 통한 정치적 표현)를 방해하는 비민주적인 강제선거가 될 수 있습니다.

백번을 양보하여 투표율을 올리기 위한 사전투표제 도입은 그 기능을 발휘하고 있는가에 대하여 살펴보면 

아래에서 보듯이 전혀 그렇지 않을 뿐 아니라, 

최근의 경향은 오히려 전체 투표율은 답보 상태이거나 떨어지고 있음을 보여줍니다. 

◯ 제20대 대통령 선거의 경우 

사전투표율이 37%로, 제21대 총선의 27%보다 10% 상승하면서 역대 최다를 기록했지만, 

전체투표율은 77.1%로 제19대 대통령 선거의 77.2%에 비해 오히려 0.1% 하락.

◯ 2022.6.1. 제8회 전국동시지방선거의 사전투표율은

20.6%로 제7회 전국동시지방선거 사전투표율(20.1%)보다 0.5%p 올랐으나, 

전체 투표율은 오히려 9.3%나 낮아짐. 

◯ 가장 최근의 강서구처장 보궐선거의 사전투표율은 22.6%로 

2022.6.1. 동시지방선거의 20.4%(총투표율 51.7%)보다 2.2% 올랐으나, 

전체 투표율은 48.7%로 도리어 3% 떨어짐. 

위와 같은 객관적 수치는 

사전투표가 그 편의적 기능조차 제대로 하지 못하고, 

사전투표 도입 당시 그 규범적 위헌성을 지적하였던 사람들이 예상했던 대로 

투표제고 효과 보다는 투표분산 효과만 초래하고 있음을 증명해 줍니다. 

더구나 이 분산효과는 원칙과 예외, 상당수와 소수가 아니라, 

1:1에 가깝거나 오히려 본투표율을 넘어서서 1, 2차투표로 변질되고 말았습니다.

20대 대통령 선거의 경우 

투표자수 대비 사전투표율을 보면 전국적으로 47.9%이고, 

17개 광역지방자치단체별로 보면 

비교적 낮은 대구(43.1%)와 경기(43.9%)를 제외한 나머지 지역은 40% 후반대를 넘고, 

그 중 6개 지역, 전남(63.4%), 전북(60.4%), 광주(59.2%), 세종(55%), 경북(52.6%), 강원(50.5%)은

절반을 넘었습니다. 

이미 상당한 지역에서 사전투표와 본투표의 비율이 역전되고, 

다른 지역에서도 이렇게 되리라는 것은 시간문제에 불과한 것으로 보입니다. 

이는 본말이 완전히 전도된 것으로서 국가규범체계와 법적안정성, 신뢰성을 무너뜨리는 것에 다름 아닙니다.

이를 방치한다는 것 자체가 헌법질서에 반하는 것입니다.

(2) 유비쿼터스 투표(U-vote)의 무모함과 불법성 

대한민국의 사전투표제는 전 세계에 유례가 없는 독특한 제도입니다. 

별도의 신고나 등록없이 사전투표 기간 동안 전국 어느 사전투표소에서나 투표를 할 수 있는데, 

제도는 전국 사전투표소를 통신망으로 연결하여 선거인명부를 하나로 통합운영하고, 

투표용지 발급기를 이용하여 

사전투표소가 설치된 곳 어디에서나 선거인에게 해당 선거구 투표용지의 발급ㆍ교부가 가능하기 때문입니다.

시간과 장소에 상관없이 

유권자들이 자유롭게 투표할 수 있는 방식을 u-Voting(ubiquitous voting)이라고 부르기도 하는데, 

유권자가 원하는 곳, 원하는 시간에 자유롭게 투표할 수 있다며, 

이런 제도를 중앙선관위는 ‘세계최초’라고 홍보하기도 하였습니다.

그러나 이것은 주민등록제를 통합전산망으로 활용할 수 있는 까닭에 

‘세계최초’가 아니라 ‘세계유일’이며, 앞으로도 2등은 나올 수 없습니다. 

왜냐하면 분단의 현실과 국가안보 차원에서 주민등록제가 필요하지만 

우리가 당연하게 받아들이는 주민등록제 자체가 엄밀히 말하면 

국가에 의한 개인정보의 통제라는 측면에서 자유민주적 헌법질서의 본질에 부합한다고 할 수 없고, 

복지관리 차원에서 우리와 같이 유사한 국민 고유 식별번호를 채택하고 있는 나라들도 

이것을 선거인 명부에 연동하도록 하는 나라는 거의 없기 때문입니다(이상신, 2014, 45면). 

다른 나라들이 국민의 고유식별번호를 

선거인명부 데이터베이스로 연동시킬 때의 편의성을 모르거나, 

그렇게 할 능력이 없어서가 아님은 두말할 나위가 없습니다. 

이것이 가져올 위험성과 위헌성을 알고 있기에 심사숙고하고, 분별력을 발휘하여 절제하고 있는 것입니다. 

후술하겠습니다만, 

전자투표기를 도입하였다가 연방헌법재판소로부터 위헌결정을 받았던 독일조차도 

전산망은 선거구별로 분리되어 있어 

설령 어느 특정 선거구에서 문제가 발생하더라도 나머지 선거에는 영향을 미치지 않도록 절연되어 있었습니다. 

국가정보원이 기술적으로 가능함을 보여 주었던 통합전산망이 해킹 등의 위험에 처하게 되면 

대한민국 선거는 한순간에 혼란 그 자체로 빠질 수 밖에 없습니다. 

‘계란을 한 바구니에 담지 말라’는 가장 초보적인 위험관리요령도 작동되지 않고 있는 것이 

지금의 대한민국 통합전산망이고, 

사전투표제가 없다면 굳이 이런 위험에 무모하게 노출될 필요도 없습니다.

선관위의 통합전산망에 의한 ‘무등록, 무제한 투표’는 필연적으로 비밀투표의 원칙을 침해할 수 밖에 없습니다. 

사전신고를 요하지 않음으로 인해 

중복투표를 막기 위해서는 사전투표 사실을 기록하고 전자적으로 송부해야 하는데, 

그 과정에서 기표용지에 이름과 주소가 같이 기재되어 위에서 본 바와 같이 투표의 비밀성을 침해하게 되는 것입니다. 

이렇게 노출된 투표결과는 고스란히 선관위의 통합전산망에 남게 되는데, 

이는 선관위가 선거 후에 자체적으로 발간하는 보고서에 조사방법으로 

“통합선거인명부에 의한 전수조사”를 명기하고 있는데서도 알 수 있습니다. 

이제는 유권자의 과반에 달하는 국민의 정치성향에 대한 데이터베이스를 

중앙선관위가 갖고 있다는 결론이 되는 것입니다. 

물론 중앙선관위가 개인별 투표결과는 따로 집계하지 않는다고 하겠지만, 

이러한 해명은 선관위라는 국가기관의 구성원의 선의(善意)에 

대한민국의 정치적 운명을 맡기라는 것에 다름 아닙니다.

그러나 최근 밝혀진 바 있는 선관위의 자녀ㆍ친인척 특혜채용 비리는 

선관위의 구성원들이 상하를 막론하고 

그 윤리성이나 전문성에서 공정ㆍ투명과는 완전히 거리가 먼 폐쇄적 이익집단의 성격을 띄고 있음을 보여줍니다. 

누가, 어떤 짓을, 무슨 목적을 위해, 어떤 수단을 통해 하더라도 

하등 놀랄 것 없는 수준의 타락된 직업관으로 점철되어 있는 이들에게 

국민의 정치적 결단의 흔적과 향후 의사결정의 방향성이 고스란히 자료로 남겨져 있는 것입니다. 

설령 선관위가 제도적으로 개인별 투표성향에 대한 집계를 법적으로, 기술적으로 완전히 차단한다고 하더라도 

통합선거인명부에 있는 투표여부, 1차투표자, 2차투표자는 별도의 자료를 가공하지 않더라도 그대로 남아 있는데, 

이 자체도 엄청난 기밀사항이고, 얼마든지 악용이 가능합니다. 

개인별로는 아니더라도 집단별로 정치성향을 구획할 수 있고, 

누적적 선거불참자의 자료를 이용하여 투표에 참여한 것처럼 가장할 가능성도 배제할 수 없습니다. 

국가는 이러한 유권자의 합리적 의혹과 불신을 해소하여야 할 책무가 있는 바, 

현행 사전투표제가 현행대로 존치ㆍ운영되고 있는 상황에서는 근본적 해결을 기대하기 어렵고 

청구인으로서는 선거제도의 공정ㆍ투명한 관리에 대한 기대가 무너짐으로 인한 정신적 고통을 입고 있어 

행복추구권을 침해 당하고 있습니다. 

다. 기술적 측면의 위험성에서 초래되는 위헌성과 독일 헌재의 교훈 

(1) 국가정보원이 공식적으로 그 위험성을 경고한 

우리 선관위의 통합전산망관리시스템, 사전투표에의 외부개입 가능성은 이와 비슷한 기술적 위험성을 인지하고 

2009.3.3. 전자투표기 사용을 위헌으로 판정한 독일 헌법재판소의 결정 사례와 상당 부분 닮았고, 

이 사건에서 독일 헌재가 내린 결정은 

주권 위임을 통한 통치의 정당성 확보 수단으로서의 선거의 조건을 명쾌하게 정리한 것으로 평가되고 있습니다.

간략하게 사건 개요를 보면, 

2005.9. 치러진 제16대 연방하원의원 선거에 대하여 195건의 선거소송이 연방하원에 제기되었으나 

하원에서는 모두 기각되었고, 

이에 대하여 전자투표기 사용이 위헌이라며 제기한 2건의 선거소송 청구인들이 

독일 기본법이 정하는 바에 따라 연방헌법재판소에 선거소송을 제기하였는데, 

2009.3.3. 독일 헌재는 청구인들의 주장을 받아들여 전자투표기 사용이 위헌이라는 결정을 내린 것입니다.

(2) 이 사건을 심리하면서 독일 헌법재판소는 

전자투표기를 사용함으로써 기존 선거에 주권자의 정치적 의사형성을 왜곡할만한 사정이 있었던 사실을 

확인한 것은 아니지만, 

기술적으로 왜곡할 수 있는 가능성이 열려져 있고, 

그 가능성으로부터 오는 의혹이 일반 국민들에게 쉽게 기술적으로 납득하여 풀릴 수 있는 정도가 아니면 

선거가 지녀야 할 본질적인 공적투명성을 해치고, 

국민의 자기통치의 정당성을 훼손할 수 있다고 보았고, 이에 따라 종국적으로 위헌 판정을 내렸습니다. 

이하 결정 주문과 함께 우리 현실에 중요한 시사점을 주는 판시 이유를 보도록 하겠습니다. 

주문

1. 독일연방공화국 연방의회 및 유럽의회 의원 선거에서의 

투표기 사용에 관한 규칙(1975.9.3. 제정, 1999.4.20. 개정된 것)은 

선거의 공적투명성이라는 헌법 원리에 따른 통제를 보장하지 않는 한 

기본법 제20조 제1항, 제2항 및 제38조에 위반한다.

2. 제16대 독일 연방의회 선거에서 

Nedap社의 ESD1 유형 하드웨어 버전 01.02, 01.03, 01.04 및 

ESD2 유형 하드웨어 버전 01.01의 전자투표기 사용은 기본법 제1항 및 제2항, 제38조에 위반한다. 

3. 청구인들의 나머지 신청을 기각한다. 

4. 소송비용에 관하여 

독일연방공화국은 청구인1과의 사이에서는 전액을, 청구인2와의 사이에서는 3/4을 각 배상한다. 

※ 독일연방기본법 

제20조(연방국가적 헌법, 저항권)

① 독일연방공화국은 민주적・사회적 연방국가이다. 

② 모든 국가권력은 국민으로부터 나온다. 

국가권력은 국민이 선거와 투표를 통해 선출한 사람들 및 입법ㆍ행정ㆍ사법의 특별기관에 의해 행사된다.

③ 입법은 헌법 질서에, 행정 및 사법은 법률과 정의에 구속된다. 

④ 모든 독일인은 이러한 질서에 대한 제거를 기도하는 그 어떤 자에게라도 

다른 구제 수단이 불가능할 때에는 저항할 권리를 가진다.

제38조(선거) 

① 독일 연방의회의 의원은 보통ㆍ직접ㆍ자유ㆍ평등 및 비밀투표에 의하여 선출된다. 

의원들은 국민 전체의 대표자로서 명령과 지시에 구속되지 않으며 자신의 양심에만 따른다. 

② 만 18세에 달한 자는 선거권을 가진다. 성년의 연령에 달한 자는 피선거권을 가진다. 

③ 선거에 관한 상세한 것은 연방법률로 정한다. 

▶ 선거의 공적 투명성은 

민주적 정치적 의사결정을 위한 기본 전제조건이자, 

선거기능의 올바른 작동에 대한 국민 신뢰에 필수적인 전제조건이다. 

대의민주주의 국가에서 국가의 책임을 대의기구에 위임하는 행위는 

특별히 공적투명성의 통제 하에 놓일 것을 요구한다. 

선거과정에서 원칙적으로 요구되는 공적투명성은 

입후보자 선정과정, 투표절차(투표의 비밀성이 훼손되는지), 그리고 선거결과의 확정을 포함한다[para. 105] 

▶ 선거의 공적투명성의 기초는 민주주의, 공화주의, 그리고 법치주의라는 기본적 헌법 결단에 있다[para.106.a.]

▶ 국민의 대표를 선출하는 선거는 대의민주주의의 정당성 확보를 위한 근본적 행위이다. 

독일 연방의회 의원선출을 위한 투표는 국민의 국가기관을 향한 의사형성 과정의 필수적 단계이며, 

동시에 정치적 통합의 기초를 이룬다. 

따라서 여기에 선거원칙이 제대로 적용되어 준수되는지, 

그리고 그 준수에 대한 국민의 신뢰는 민주주의가 제대로 작동하기 위한 전제조건인 것이다. 

선거가 헌법상의 투표원리들을 준수하도록 통제할 가능성이 있을 때에만 

국가사무를 위임받는 기관들과 공직자들에게로의 주권위임에서

그 무엇보다 최고로 중요한 정당성의 단절이나 결핍을 면할 수 있다. 

선거의 정당성을 위해서는 선거과정이 통제될 수 있어야 하며, 

이를 통해 조작을 배제하거나 교정하고 부당한 의혹에 대하여는 반박할 수 있어야 한다. 

그래야만 주권자가 대의기관의 구성의 정상성에 대하여 확고한 신뢰를 가질 수 있는 것이다. 

선거절차가 헌법에 따라 설계되고 적절하게 수행되도록 보장해야 하는 입법부와 행정부의 의무는 

그 자체만으로 필요한 정당성을 확보하고 있다고 하기엔 충분하지 않다. 

선거권자가 자신의 주권의 위임이 적법하게 이뤄지고 있다는 사실을 스스로 믿을 수 있을 때, 

다시 말해 “공중의 완전한 눈 앞에서” 그 위임행위가 이뤄지는 경우에만 

민주주의의 작동과 국가결정의 민주적 정당성의 전제인 의회구성에 대한 주권자의 신뢰가 

보장될 수 있는 것이다[para.107. (aa)]

▶ 선거과정에 대한 통제는 모든 국민의 문제이자 책무이고, 

모든 시민은 특별한 전문지식이 없어도 선거의 주요절차를 이해할 수 있어야 한다[para.108. (bb)]

▶ 법치주의 원리 또한 선거의 공공성을 가능하게 하는 요소로, 

법치주의에 기반한 공공성이 국가권력 행사의 투명성과 그에 대한 통제 가능성에 기여하는 것이다. 

그런데 이렇게 되기 위하여는